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      公司新聞

      上市企業的有關知識產權問題|孫小青

      2015-12-15 點擊數:4004

      上市企業的有關知識產權問題

      孫小青

      無論是擬上市企業還是上市掛牌企業,知識產權只是諸多公司經營管理業務中的一個方面。先前的失敗案例告訴我們,僅僅這一個方面的問題,就有可能阻礙企業宏大的上市進程或給企業帶來其他嚴重的負面影響。這是由于知識產權業務特殊的專業性要求和時間性要求,一般企業的專職人員來說并不容易掌握,也不是所有的律師或專業人士都能時時注意其中的風險,幫助企業提前預防并及時采取措施,加以處理。同樣,無論在上市前還是在上市后,與一般公司相比,知識產權對于上市企業也有著更為特殊的要求。本文試圖嘗試從公司的知識產權風險控制為主要角度出發,探討上市企業的知識產權規劃、上市企業的知識產權經營管理和風險控制,不涉及有關上市企業知識產權的評估、使用、出售、入股和吸收資金等知識產權的運用問題。

      一、上市企業的知識產權

      根據《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)等文件的規定,知識產權包括了著作權與鄰接權、商標權、地理標記權、工業品外觀設計權、專利權、集成電路布圖設計權、未披露過的信息專有權。此外商號權、植物新品種、非物質文化遺產、產品名稱、包裝、裝潢等?!栋屠韫s》、世界知識產權組織(WIPO)等對于知識產權有著略有差異的定義,但都是以不窮盡列舉的方法嘗試定義。本文暫取TRIPS協議的知識產權定義,但在論述時涉及常見的專利、商標以及著作權。對于不同的企業而言,不同的知識產權在實踐中因企業的性質不同而有相當的差異,具有不同的戰略或者戰術價值。比如,生產型企業,專利、商業秘密通常更為重要;服務型企業而言,通常企業名稱、字號、標識、商標則可能更為重要;對于互聯網企業而言,可能著作權、域名相對重要。


      二、知識產權是現當代更是將來企業市場競爭的核心要素之一

      當今世界是知識經濟時代,經濟全球化是必然趨勢,真正意義上的知識產權的擁有量,尤其是知識產權的質量,影響的廣度、深度和時間維度,是衡量一個國家科技水平、經濟實力和綜合競爭力的重要標準。我們國家勢必應當從以往只重數量,向提升知識產權的含金量方面正確引導國內企業健康發展。尤其是吸納公眾資金,具備一定規模的上市公司,占有良好的市場份額,具備良好的發展前景,具備相當質量的知識產權是極其重要的。


      三、知識產權對上市公司的股票市值的影響

      知識產權與上市公司的股票價格密切相關。股民購買股票實際是對將來的一種投資。如上所述,知識產權作為無形資產不僅是現在,更是未來贏利能力的基本保障,是一種排他性資源。獨占性的權利是利潤、超額利潤的來源和基本保障。所以,股民買股票就應當關注上市公司的知識產權的情況,包括知識產權的法律狀態,這一說法并非言過其實。


      四、上市公司容易涉及的知識產權法律問題

      (一)證監會《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》規定

      該《辦法》第十四條第三款明確規定:“發行人應當具有持續盈利能力,不存在下列情形:……發行人在用的商標、專利、專有技術、特許經營權等重要資產或者技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險?!痹O置這一規定的理由是顯見的,企業的生存發展、主要業績,如果是與某項或者某些知識產權有一定關聯,那么此類知識產權應當被視為企業的核心資產之一,其核心資產的安全性與風險評估,顯然是證監會和廣大股民們關心的問題。

      根據上述規定,擬上市公司只要是其知識產權存在不利的不穩定狀態,就應當被終止上市審查,從而給擬上市企業帶來風險。

      (二)擬上市公司面臨的知識產權法律風險

      擬上市公司的上市輔導期,也是企業面臨訴訟的高發期。此類訴訟往往與應收賬款、產品銷售等運營管理不一定有直接關系,但是這類訴訟風險通??梢灶A見、可以控制。但是,有關涉及知識產權的訴訟往往會突如其來,讓人猝不及防。如此,知識產權訴訟就非常有可能成為競爭對手用以干擾上市計劃的一種手段;也可能被知識產權所有或持有人利用,借機進行高額索賠。原告如果有意阻撓被告上市,或以給被告施加壓力為目的,可以簡單地通過法律程序,合法地凍結擬上市公司的資金、產品、原料;也可以根據2013年新實施的《民事訴訟法》和相關知識產權法律規定申請“禁令”。這樣在法院判決之前即可要求被告禁止從事某一行為。由于知識產權訴訟涉及的領域十分廣泛,既有可能依據版權、商標、專利提起侵權訴訟或權屬糾紛,也可能依據反不正當競爭法等提起訴訟,如果沒有對自身知識產權的足夠了解,對風險不予以預見和防控,那么必然捉襟見肘,處于被動局面,甚至帶來災難性后果。

      擬上市公司的知識產權法律風險,通常出現在以下幾個環節:

      1、自有知識產權的登記注冊環節

      知識產權作為一種合法地市場壟斷權利,已成為衡量企業市場競爭力和發展前景的重要指標。對于擬上市公司而言,尤其是創業板上市公司,是否已經申請注冊了商標、專利權和著作權(主要指軟件),申請或登記了多少數量,申請的質量如何,法律狀態如何,對都是衡量該公司是否有發展前景的重要參考。

      2、對自有知識產權的日常管理環節。

      公司將商標注冊申請、專利注冊申請提交以后,并非是確定的權利。商標申請除了可能被商標局駁回外,還有可能被他人提出異議程序;即便核準注冊了,也有被無效的可能(與其他在先權利沖突,與馳名商標相沖突或《商標法》規定的其他情形)。實用新型和外觀設計專利都不經過實質性審查,每年都需要繳納年費,如果一時疏忽沒有繳納,意味著專利可能失效。以下是蘇州市著名的反面案例:擬上市企業蘇州恒久在招股書里公布了有機光導體、有機光導體管體等5項專利,但其后這5項專利在2009年并沒有繳納年費;而其在上市招股說明書中聲稱正在向國家知識產權局申請“光導體用含高分子材料的新型阻擋層”、“改善有機光導體光疲勞性能的方法”的兩項發明型專利也在2008年4月已被視為撤回。蘇州恒久的證券律師可能并不十分熟悉知識產權法律實踐,并未發現上述知識產權的披露不實的情況,未能予以及時披露。最終使導致蘇州恒久上市止步在IPO階段。

      知識產權的權利狀態是動態的,比如,商標領域中類似產品的判斷隨著技術和市場的發展而變化;比如,專利每年的年費繳納情況、到期失效的情況,被他人提出無效請求宣告的情況等等。這些都需要專業人士對上市公司的知識產權進行即時的日常管理工作。

      3、侵犯他人知識產權的風險。

      擬上市公司在管理好自身知識產權的同時,同樣需要尊重他人的知識產權或其他民事權利,防止由于侵犯他人知識產權引發法律糾紛。企業在發展的初期往往對知識產權未足夠重視,或在之后又未能在經營活動中逐步糾正,有可能存在侵犯他人知識產權的隱患。因此,尤其當企業積極謀求上市時必須排查企業在初期或運作過程中是否存在知識產權糾紛的隱患。

      (三)上市公司知識產權信息披露問題
      1、知識產權信息披露不真實
      上市公司信息披露的真實性原則要求對外披露的信息內容必須與客觀事實一致,無論是有意或無虛假性陳述。
        2、知識產權信息披露不準確不清晰
      上市公司信息披露的準確性原則要求對外披露信息的內容須與實際相符,無誤導性陳述。一些上市公司擔心利益受到不利影響,對不利信息的披露避重就輕,導致披露不準確。

      3、知識產權信息披露欠完整
      上市公司信息披露的完整性原則要求對外披露的信息內容完整,無重大遺漏。但一些上市公司的知識產權信息披露與此項要求尚有距離。例如,有的上市公司對其核心業務的知識產權來源及關聯交易信息有選擇性披露或忽略有關事實沒有披露。比如,一些母公司剝離部分資產發起成立上市公司,但并未充分披露上市公司業務經營必須使用的知識產權及其權屬狀況和真實客觀的法律狀態。結果掌握了知識產權所有權的母公司通過轉讓或許可商標等知識產權,從上市公司手中套取現金。

      4、知識產權信息披露不及時
      上市公司信息披露的及時性原則要求在法定時間內及時完成對外信息披露。
      5、知識產權信息披露不規范
      如果我們研究一下不同上市公司在每項知識產權上所披露的信息細節(比如專利類型、發明名稱、專利申請日、商標使用范圍等),就會發現他們的表述相互之間存在許多差異,缺乏統一的規范。


      五、上市公司的知識產權規劃管理工作

      針對上述的風險,作為有一定規模的上市公司,科學地進行企業知識產權的規劃管理工作是有效進行風險控制的重要工作。

      (一)上市企業對自身知識產權的規劃

      由于上市企業對知識產權管理要求高于一般企業,作為一運營業績良好的上市企業,首先應當對自身的知識產權需要有所了解,建立基本的臺賬。自己有多少知識產權;有些什么樣的知識產權;準備獲得或如何獲得什么樣的新的知識產權;知識產權如何維護;知識產權的擴張、豐富以及知識產權的保護幾個方面來作規劃。

      (二)公司的知識產權管理基本結構

      上市公司的知識產權的管理的基本結構包括但并不限于以下方面的建設。

      1、設立專門的機構或人員,賦予其對公司知識產權的信息收集、登記、管理、建立數據庫等職責,同時明確相關的負責領導人員;

      2、建立一套對公司知識產權的申報、跟蹤、使用、維護、維權等管理機制;

      3、投入相應的經費,包括研發經費、獎勵經費、登記注冊維護經費、維權經費等;

      4、根據知識產權的不同性質,建立不同的知識產權利用平臺:比如,對于專利的實施許可與商業秘密的管理是不同的,前者的信息是公開的,如何充分利用管理是關鍵;后者則側重于固定相應的載體,實施一套合理的保密措施;

      (三)公司應當通過合同確定有關知識產權的歸屬,避免潛在的權屬糾紛。

      例如,公司的技術合作或委托開發合同中對技術成果分享的約定;研發人員的技術成果是否屬于職務發明,公司是否需要與之訂立合同來明確;商標或著作權的設計合同對知識產權歸屬是否明確?作品設計的來源是什么?設計時有無借鑒或抄襲其他的作品?一般普通員工的知識產權和公司的關系有沒有有勞動合同中進行特別約定等等。

      (四)知識產權的發展規劃

      關于知識產權的發展規劃通常需要解決諸如如下的一系列問題。

      1、對于公司可能產生的新的知識產權的主動發現和關注;

      2、對該知識產權的獲得是否需要履行相關的程序,有無必要啟動相應的申請或登記程序進行論證;

      3、對有關知識產權需要獲得的法域進行規劃;

      4、對委托知識產權律師或代理人的工作質量進行信息反饋與評估;

      5、對有關知識產權的實質性權利進行確認:如外觀設計和實用新型的新穎性和創造性;如對于申請中商標授權的可能性、已注冊商標或專利被無效的可能性等等;

      6、對有關知識產權可能產生的沖突進行信息收集工作:如商標權與他人的企業名稱權;商標權與他人的外觀設計或著作權的沖突可能;

      7、對有關知識產權的維護進行論證;

      8、對有關知識產權實施、布局進行研究規劃,特別指專利;

      9、對有關知識產權的利用,包括許可及其管理進行研究規劃;

      10、對發布的宣傳、廣告、網頁中的有關知識產權內容是否存在知識產權沖突或其他風險進行分析……等等

      (五)對知識產權保護范圍的確認

      1、對商標,需要了解商標標識和指定的商品或服務類似是否包括了所有公司正在使用、將要使用的領域進行了解;

      2、對專利,與現有技術比對,了解其要求保護的客觀的范圍;

      3、對著作權,是否需要對各種形式都進行一些基本登記程序以保留證據;

      4、對商業秘密,是否作了一定的載體固定,信息是否作了相當的歸納和總結工作;對于技術秘密,是否可以抽取相應的秘密點,固定在相應的載體上。

      總之,包括其他知識產權,如企業名稱、動植物新品種等,由于各種知識產權的取得要求不同,其法律穩定性都不相同,并且存在著沖突可能,梳理出不同知識產權的保護范圍和不同的穩定性是重要的工作。

      (六)知識產權法律狀態的確認

      知識產權由于其無形性,其法律狀態處于一個動態的過程,有時間性。對知識產權熟悉的專業人士才十分關注這個問題。

      (七)上市公司知識產權信息披露的制度建設

      上市公司的知識產權信息披露可以從完善制度、有效監督、專業服務、信息反饋等各方面加以建設。

      六、上市公司對知識產權的風險控制和應對

      做好上述知識產權的規劃管理工作,在客觀上對企業自身的知識產權一定會有比較客觀的了解。風險控制的工作,是在了解的基礎上,對其權利的屬性進一步確定。

      針對上面出現問題的環節,作為上市公司,以下環節來進行梳理、控制風險:

      (一)對公司知識產權的穩定性的客觀、動態了解

      例如:知識產權處分權是不否完整,權利的實施是否依賴他人的知識產權或其他民事權利,即來源是否合法,有無等等。

      在知識產權研發形成的過程中同樣需要進行風險控制,比如立項時的檢索、收集信息的工作;研發后對知識產權的及時申請工作等。

      企業經營過程中有意或無意對他人知識產權構成侵害的風險,以及內部職工、交易對方及競爭對手因各種原因給本企業造成的知識產權侵權風險。

      知識產權的作價入股、投資轉讓以及市場交易環節中,風險控制同樣非常重要。

      此外,在經營活動中,涉及商標、專利等知識產權的訂單、合同都需要風險控制。

      (二)對知識產權的法律風險的評估

      知識產權法律風險評估包括知識產權法律風險預警、知識產權法律風險分析和知識產權法律風險評估。
      知識產權法律風險預警,首先是要查找企業工作中存在的知識產權法律風險,對查找出的法律風險進行客觀描述并加以分類,針對不同的情況,對公司的可能后果和影響、處理的可能成本等進行分析歸納,最終生成企業的知識產權法律風險清單。
      知識產權法律風險分析,是指對識別出的知識產權法律風險進行定性、定量的分析,考慮法律風險源或導致法律風險事件的具體原因、法律風險事件發生的可能性及其后果,影響后果和可能性的因素,為法律風險評價和應對提供支持。
      知識產權法律風險評估是指將知識產權法律風險分析的結果與企業的綜合法律風險相比較,或在各種風險的分析結果之間進行比較,確定法律風險的等級,幫助企業決策。

      (三)發生知識產權法律風險后的積極、合法和科學應對
      知識產權法律風險應對是指企業針對知識產權法律風險或法律風險事件采取相應措施,將法律風險控制在企業可承受的范圍。只有措施得當,才能救企業于困境。由于知識產權問題,涉及比較專業的法律和技術問題以及極強的期限要求,建議委托有經驗的專業機構處理。

      總之,與一般企業相比,上市公司,包括擬上市公司,對知識產權的運用、管理和風險控制是一項極其重要的工作。知識產權因其專業性強、本身的無形性、隨著時間的推移的狀態的變化性以及一定程度的涉外性,對從事該項工作的律師和專業人士有著非常高的要求,無論從業務水平和細致程度上。本文的寫作僅從一個框架指出了工作的大致方向,只有構建科學的知識產權法律風險管理架構,實施有效的知識產權法律風險管理,才能使上市企業在知識產權這一環節不致馬失前蹄。


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